Инвестиции: траст или инвестиционный фонд?

В последнее время все острее встает вопрос сохранения собственности в сочетании с анонимностью. И если на заре распространения оффшорных компаний в  налоговом планировании для этих целей использовались классические безналоговые зоны, то сейчас такие схемы уже не могут удовлетворить все новые возникающие потребности клиентов. Траст является достаточно сложным финансовым инстроментов, в большинстве случаев открытие холдинга в Европе решит почти все задачи. Подробнее...

В нашей статье мы постараемся дать Вам общее понимание того, что такое траст и каковы основные цели его использования.

• Что такое «траст»? Цели создания. Виды трастов.
• Признание траста странами других юрисдикций.
• Основные типы трастов (в зависимости от правовой группы страны регистрации).
• Доверительные управляющие трастом. Обязанности и полномочия. Механизмы контроля за их деятельностью.
• Прекращение действия траста.
• Часто задаваемые вопросы при создании траста.
• Панамские фундации - альтернатива Лихтенштейну.

Что такое «траст»? Цели создания. Виды трастов

Суть понятия «Траст» в рамках зарубежного законодательства заключается в следующем — одно лицо — учредитель траста — передает свое имущество другому лицу (управляющему траста или доверительному собственнику) с тем, чтобы последний владел активами, обособленными от частной собственности учредителя траста (так называемый «трастовый фонд»), а также заключал сделки с этими активами в интересах другого лица (бенефициара), или для осуществления какой-либо цели, оговоренной в трасте. Таким образом, учредитель траста теряет право собственности над тем имуществом, которое он передает.

Мы можем выделить две основные цели учреждения и использования траста:

1. Траст — средство для того, чтобы обезопасить свои активы (учредитель теряет право собственности, а вместе с этим кредиторы теряют возможность предъявления претензий, направленных именно на эти активы).
2. Траст — практически идеальная альтернатива завещанию, так как при учреждении траста допускается существование нескольких бенефициаров (как и трастовых управляющих), в пользу которых и распределяется это имущество (как частями — при жизни учредителя, так и после его смерти).

Но при наличии названных плюсов, в институте траста есть, конечно, и свои если не сказать минусы, то ограничения. Так, к примеру, траст должен быть безотзывным. Что это значит? Учредитель передает имущество, а вместе с ним, теряет практически полностью контроль над активами, что, естественно, создает опасность того, что это имущество будет использоваться не так, как предполагал учредитель, а попросту, что управляющий трастом поведет себя недобросовестно по отношению к сбережениям учредителя.

В безотзывном (или, как его еще называют, дискреционном) трасте доверительный собственник определяет, какую долю имущества получает каждый из бенефициаров траста. А подчас он даже определяет сам список бенефициаров, хотя при учреждении траста собственником имущества даются указания относительно того, кого включать в этот список.

В соответствии с тем, что такая форма траста априори предусматривает весьма значительную степень отчуждения имущества, бенефициар, назначаемый в качестве такого управляющим трастом, не имеет в активах траста имущественного интереса, который мог бы быть принудительно осуществлен по закону. А ведь нередко этот бенефициар является и самим учредителем траста, и тут оказывается, что у него не то что нет особых прав на имущество траста, но даже и на отчеты по использования ЕГО же имущества.

Итак, при учреждении дискреционного траста есть две стороны медали:

1. С одной стороны — значительно утрачивается контроль над имуществом.

   Конечно, в этом случае существует риск окончательной утраты имущества плюс к этому бенефициарам траста может быть отказано в предоставлении информации об активах траста, а также о том, как эти активы использовались.

   Достаточно большое количество судебной практики посвящено именно этому вопросу. Так, всем известное дело Шмидта против Роузвуд Траст, где бенефициарам сначала отказали в предоставлении отчета от трастовых управляющих, однако, в 2003 году после очередного рассмотрения этого многострадального дела, информация все-таки была раскрыта для вдовы учредителя. Или очень похожее на это дело — Графини Бетхерст против Кленворт Бенсон Трасти Лимитед (Гернси) — в котором также прослеживается тенденция предоставления информации бенефициарам.

2. С другой стороны — такой договор вряд ли когда сможет быть признан судом фиктивным, что, естественно, весьма и весьма повышает степень защищенности активов от притязаний кредиторов.

Признание траста странами других юрисдикций.

Вопрос признания траста фиктивным также очень интересен и в следующем ракурсе — признания зарубежного траста другими государствами.

Напомним еще раз, что концепция траста в чистом виде принадлежит общему праву и, естественно, все страны, принадлежащие этой системе, взаимно признают трасты друг друга. А что же делать нам, в стране, принадлежащей к другой системе права, где концепция траста неизвестна?

Чисто теоретически, исходя из того, что траст — это разновидность договора, а так как страны признают «принцип автономии воли», а вместе с ним и возможность выбирать право, в соответствии с которым такой договор заключать, то, по идее, проблем с признанием траста возникнуть не должно. Вопрос возникает из-за того, какое именно имущества передается в траст. Так, при передаче недвижимого имущества, согласно общепринятым в международной практике нормам вопросы собственности регулируются правом страны его местонахождения, что, естественно, создает некоторую опасность для признания легитимного траста.

В случае если органы юстиции той или иной страны признают договор траста фиктивным, то, скорее всего, они признают, что имущество никогда не выходило из собственности учредителя.

Как добиться того, чтобы траст не был признан нелегитимным (фиктивным)?

Мы предлагаем следующий вариант:

Когда Вы определитесь со страной, а, следовательно, с системой права, где будет зарегистрирован Ваш траст, все активы (недвижимость, денежные средства и т.д.) переводятся не на траст напрямую, а на компанию (Вашу же) зарегистрированную в той же системе права. Допустим, в оффшорной зоне. Акции же этой компании находятся в трасте, бенефициаром которого является российский резидент.

В дополнение к этому и для обеспечения двойной защиты можно заключить опционный договор на выкуп всех акций компании за некоторую сумму. Таким образом, сохранится безотзывность траста, но при этом компания вместе со всем находящимся на ней имуществом может быть изъята обратно.

Еще один немаловажный момент — признан Ваш трастовый договор или нет, у государства всегда есть право обложить те или иные операции своих резидентов налогами. В частности, получение бенефициарами доходов от траста, а также имущество самого траста может подлежать налогообложению.

Основные типы трастов (в зависимости от правовой группы страны регистрации).

В зависимости от того, к какой системе права принадлежит та страна, в которой учрежден траст, у последнего есть некоторые особенности.

I Классические (английское право)

Основные понятия и положения:

Концепция траста, в принципе, изначально, принадлежит так называемому общему праву, то есть прецедентному, имеющему английские корни.

Траст в таких странах создается путем заключения письменного договора между учредителем и доверительным собственником, хотя, по сути, такой договор может быть и устным. Обязательная регистрация не всегда обязательна, но, если это предусмотрено самим трастовым договором, он может быть зарегистрирован в добровольном порядке.

Примеры юрисдикций:

Общее право применяется в Англии и ее колониях, как бывших, так и настоящих, в том числе в большинстве существующих на данный момент оффшорных зонах, а также в США.

К примеру, достаточно распространена практика регистрации трастов на территории Британских Виргинских островов, на Сейшельских островах, а также в других оффшорных зонах.

Основные черты траста, созданного в соответствии с общей системой права (на примере траста, зарегистрированного на Британских Виргинских островах):

• Максимальная длительность траста — 150 лет;
• Трастовый договор не обязательно подлежит государственной регистрации, взимается только гербовый сбор (при этом на трастовый договор наклеивается марка, указывающая на то, что данный сбор уплачен). Как следствие — возможность полной конфиденциальности как учредителей, так и бенефициаров траста;
• Возможность контроля бенефициарами деятельности Управляющих траста через назначенного им Протектора траста;
• Возможность максимально полного уточнения условий траста в трастовом договоре;
• Отсутствие налогообложение доходов и прироста капитала траста, если бенефициары — нерезиденты БВО.

II Континентальное право

В этом подразделе хотелось бы рассмотреть структуру называемую Фонд, которую предлагает Княжество Лихтенштейн. Хотелось б отметить тот факт, что Лихтенштейн, относясь к стране с континентальной системой права (более привычной для нашего менталитета, так как мы тоже к ней относимся), впитал все лучшее, что может предложить англо-саксонская концепция траста. В результате был создан своеобразный гибрид, может, наиболее полно удовлетворяющий потребностям и запросам своих клиентов.

Какие же плюсы у лихтенштейнского законодательства?

А) Во-первых, сразу хотелось бы отметить, что Лихтенштейн помимо собственно траста предлагает довольно широкий выбор других организационно-правовых форм, подобных трасту.

Это, например:

1. Трастовое предприятие — это, по сути, тот же траст, просто созданный в форме юридического лица (тогда как, напомним, траст по англо-саксонскому прав — это договор). То есть, сама структура (наличие трастового договора, учредителя, бенефициара, доверительного управляющего) полностью соответствует структуре траста, но плюс к этому оно создается и полежит государственной регистрации как юридическое лицо, может заниматься коммерческой деятельностью. Правда, это накладывает и определенные, если не сказать, ограничения, то просто неудобства — так, необходимо помимо сдачи бухгалтерской отчетности проводить ежегодный аудит.
2. Фонд (Фаундация) — это наиболее, на наш взгляд, удачное сочетание элементов траста и юридического лица. По сути, это и есть сам траст в континентальном праве. Фонд — это отдельное юридическое лицо (что уже понятнее для нашего мировоззрения), имеющее своего учредителя, бенефициаров (ими могут быть как сами учредители в первую очередь, так и их наследники — во вторую и последующие очереди) и правление (Совет доверительных управляющих), функции которого также можно ограничить, назначив Протектора (Куратора) Фонда.
   Фонд в Лихтенштейне необходимо регистрировать, кроме некоторых его видов, как например, семейный фонд, для регистрации которого можно просто депонировать в государственном реестре учредительный договор (он недоступен для третьих лиц) — но такой фонд носит целевой характер, а именно: вся деятельность фонда должна быть направлена на обеспечение семьи, выплат наследникам, оплаты обучения и т.д.
3. Учреждение — тот же Фонд, но с правом ведения коммерческой деятельности. Если ведется коммерческая деятельность, то, также как и в трасте, необходимо сдавать ежегодный аудит, либо финансовую отчетность по упрощенной системе.

Б) Налогообложение:

Если траст (фонд) не ведет коммерческую деятельность или ведет ее вне территории Лихтенштейна, то налог на доход и прирост капитала не взимается.

Однако, в любом случае, взимается ежегодный налог на капитал в размере 0,1 % активов (но не менее 1000 франков). Плюс при регистрации предприятия взимается так называемый «гербовый сбор» и пошлина за регистрацию.

Если бенефициары-нерезиденты, то их доход также в Лихтенштейне налогами не облагается.

В) Возможна полная анонимность при создании фонда.

Так, регистрирующие фонд лихтенштейнские адвокаты, как правило, выступают номинальными учредителями, если траст или фонд подлежит государственной регистрации, то регистрируется только устав, в котором содержаться лишь общие положения о названии фонда и номинальных учредителях, а имена бенефициаров, а также размер и порядок выплат, оговариваются в отдельном соглашении, находящемся только и реального учредителя и адвокатов.

Помимо этого хотелось бы отметить, что в Лихтенштейне вопросами создания трастов, фондов и учреждений занимаются только лицензированные адвокатские объединения, которые, как правило, представляют собой огромные холдинговые структуры со своими собственными трастовыми компаниями, выступающими в качестве доверительных управляющих. Кроме того, в случае каких-либо официальных разбирательств государственные и правоохранительные органы обращаются именно к этим адвокатам за разъяснениями и те, в свою очередь, имеют законное право даже в суде отказаться отвечать на вопросы, касающиеся, например, активов фонда, так как данное право охраняется институтом «адвокатской тайны», свято соблюдающемся в Лихтенштейне. Адвокатским компаниям, работающим в данный момент в этой сфере в Лихтенштейне уже более 75 лет, в их составе работают многие бывшие министры и судьи Верховного и Конституционного суда, которые, конечно, заинтересованы, чтобы их репутация на территории страны и среди своих клиентов оставалась безупречной. Это, а также политическая, экономическая и законодательная стабильность, на наш взгляд, позволяют Лихтенштейну по праву называться самой надежной юрисдикцией для размещения своих активов, которые, несомненно, будут должным образом управляться и защищаться.

Доверительные управляющие трастом. Обязанности и полномочия. Механизмы контроля за их деятельностью.

Так как доверительный управляющий должен, в соответствии с законом, пользоваться всеми правами собственника передаваемого ему имущества, то, естественно, встает вопрос, какими же полномочиями он наделен и как можно будет его контролировать?

Итак, обязанности доверительных управляющих:

1. Главная обязанность — соблюдать условия договора с первоначальным собственником (реальным учредителем), проявлять разумную заботу в отношении активов, находящихся в его управлении, действовать в лучших интересах бенефициаров.
2. Изолировать и защищать активы, вести их учет, а также учет всех операций, которые он с ними проводит, если это позволяют условия договора с учредителем, обеспечивать его или наследников полной информацией об управлении им активами.
3. Как правило, Доверительный управляющий должен исполнять свои обязанности лично (если, к примеру, трастовым соглашением не предусмотрена выдача доверенности учредителю на совершение каких-либо действий). Управляющий должен действовать честно и избегать конфликтов интересов.
4. Доверительный управляющий отвечает за траст (фонд) и обязан возместить любой убыток, причиненный им в результате невыполнения или ненадлежащего исполнения условий договора с учредителем, а также в тех случаях, когда управляющих нарушил свои обязанности по разумному управлению трастом (фондом), в результате чего бенефициар потерпел убытки, на сумму этих убытков.

Способы контроля за деятельность Доверительных управляющих:

1. Как уже упоминалось, Доверительный управляющий возмещает все убытки в полной мере, которые возникли в результате его недобросовестной работы — и это первое средство защиты, предоставленное бенефициару в соответствии с законом.
2. У учредителя есть возможность подписания отдельного, нерегистрируемого, договора с Доверительным управляющим, в котором можно предусмотреть все ограничения в отношении последнего.
3. Возможность включения в совет доверительных управляющих «своего человека» — члена семьи учредителя или бенефициаров.
4. Включение в структуру создаваемого траста (фонда) Протектора или Куратора, а также положений о том, что все решения Доверительных управляющих относительно распоряжения активами должны изначально получать его письменное одобрение и только после такого получения возможна их реализация.
5. Установление регулярности письменной отчетности Доверительных управляющих по распоряжению активами.
6. Заключение контракта с независимым аудитором на предмет проверок деятельности Доверительных управляющих (проверки могут быть как разовые, так и текущие).
7. Несмотря на условия траста (фонда), бенефициар может в любой момент потребовать от Управляющего прекращения действия траста (фонда) и распределил трастовый фонд между бенефициарами.
8. Бенефициар может потребовать отставки Доверительных управляющих и назначения новых.

Прекращение действия траста

Траст прекращает свое действие в следующих случаях:

1. Как уже упоминалось чуть выше — траст может прекратить свою деятельность по решению бенефициара-учредителя этого траста.
2. Траст может прекратить свое существование в случае распределения всего трастового фонда среди бенефициаров или использования этого фонда на цели, для которых траст создавался.
3. После завершения периода, на который траст создавался. Если траст создавался без определения его срока действия, то фактическое решение о его закрытии должен принять бенефициар, который отдает соответствующее распоряжение адвокатам (Доверительным управляющим). Возражать против закрытия трата никто не может.
4. В случае создания целевого траста — по достижению тех целей, для которых траст создавался.

Часто задаваемые вопросы при создании траста (фонда)

1. Кто будет управляющим по счету Фаундации?

Адвокатская Компания, создающая Фаундацию является управляющей по счету (в пользу бенефициара). Только Совет Фаундации (СФ) может быть управляющим по счету, иначе нельзя, так как в таком случае траст могут признать фиктивным.

2. Как можно быть уверенным, что принципы конфиденциальности будут соблюдены в полной мере?

Адвокатская компания, регистрирующая Вашу Фаундацию, заинтересована в сохранении конфиденциальности информации о своих клиентах, так как на этом строится их репутация, а, следовательно, возможность в будущем получить все новых и новых клиентов.

Соблюдение принципов конфиденциальности и защищенности клиентов:

Сама Адвокатская Компания разделена на департаменты, не контактирующие друг с другом.

У сотрудников компании нет доступа к данным других департаментов, а также к данным других сотрудников.

У сотрудников нет возможности копировать информацию со своего компьютера + нет жестких дисков.

Тщательный отбор сотрудников при принятии на работу (обязательная проверка резюме и рекомендаций).

3. Возможности разделения бизнеса клиента, а, следовательно, защиты активов:

— При создании не одной, а двух Фаундаций, даже если вдруг будет известна информация об одной структуре и о бенефициаре, нет возможности отслеживания через бенефициара других его структур. Для каждой структуры необходимо отдельное уг. преследование по всем правилам, соблюдение которых обязательно для раскрытия структуры.

4. Не всякое уголовно-наказуемое деяние может рассматриваться как основание для раскрытия информации о Фаундации и бенефициаре.

Даже если такое преступление затрагивает личность бенефициара, не может быть раскрыта информация, если только сама компания не затронута как средство (или каким-либо другим способом не задействовано) преступления. Так, убийство не может быть достаточным основанием. Можно предположить, что таким основанием могут быть только финансовые преступления, кот, в свою очередь, должны считаться преступлениями в Лихтенштейне.

5. Как можно сохранить контроль над активами?

Контроль можно сохранить несколькими способами:

• Введя в состав должность Протектора и назначив на нее подконтрольного человека;
• Введя подконтрольного человека в Совет Фаундации.

Панама – Private Foundation Panama – PF

В 1995 году Республика Панама приняла закон (Law No.25 of 12.06.1995 on Private Foundations), который предоставляет предпринимателям возможность регистрировать компании частных вложений в Панаме.

В основе вышеупомянутого панамского закона лежит законодательство Лихтенштейна - в частности, закон 1926 года о компаниях личных вложений (Liechtenstein Family Foundation Law).

Компания частных вложений в Панаме (Private Foundation, далее в тексте – PF) создается c целью, подобно трасту, сохранять имущество её основателя (Founder), приумножать это имущество и, в случае недееспособности или смерти основателя, распределить это имущество согласно оставленным им указаниям.

Компания PF действует как траст, т.е. отделяет имущество владельца от его самого, оберегая таким образом это имущество от возможных претендентов на его получение (кредиторы, истцы и др.). Одновременно, компания PF выполняет также роль завещания - ведь в её учредительных документах могут быть отражены четкие инструкции о распределении принадлежащего PF имущества в случае смерти или недееспособности её основателя (Founder). При этом, порядок распределения принадлежащего PF имущества будет подчиняться именно условиям, определенным в учредительных документах PF, а не законодательным нормам страны проживания её основателя.

Тип компании	Private Foundation
Директора компании	В компании PF роль директоров выполняют члены совета управляющих (The Foundation Council). Количество: минимум - 1 юридическое лицо, или не менее 3 физических лиц. Резиденция: могут быть резидентами любой страны. Сведения о директорах: хранятся в регистре предприятий Панамы. Номинальные директора: разрешены.
Акционеры компании	В компании PF статус акционеров не предусмотрен.
Секретарь компании	Требований к должности секретаря нет.
Уставной капитал компании	Роль уставного капитала в PF выполняет объем средств, изначально или в последующем отведенных для деятельности компании PF её учредителем или другими лицами. Минимальный уставной капитал - 10.000. - USD.
Наименование компании	Должно обязательно содержать слово "Foundation". Название PF не должно повторять название компании, уже существующей в регистре предприятий Панамы, а также не должно быть способным ввести в заблуждение (т.е., содержать слова "Bank", "Insurance", "Trust" и др.).
Сведения о реальном владельце компании	Предоставление сведений о реальном владельце не требуется.
Сдача ежегодного отчёта (Annual Return)	Требований по сдаче ежегодного отчёта (Annual Return) нет.
Сдача финансового отчёта (Financial Statement)	Требований по сдаче финансового отчёта (Financial Statement) нет.
Налогообложение	Налогообложение компаний частных вложений - 0%.
Договора об избежании двойного налогообложения	Панама не имеет заключенных договоров об исключении двойного налогообложения

При всем своем подобии трасту, PF перед первым имеет несколько значительных преимуществ, а именно:

•   PF является самостоятельным юридическим лицом, поэтому может совершать коммерческие операции, необходимые для обслуживания переданного ей имущества - открывать банковский счет, вступать в коммерческие сделки и др.
•   В случае передачи имущества своей же PF, владелец фактически сохраняет полный и неограниченный контроль над этим имуществом - ведь он сам может быть назначен управляющим компании PF, и таким образом избежать необходимости реально передавать свое имущество в трастовое управление другим лицам.
• Законодательство о компаниях PF содержит все те же элементы, что и законодательство о трастах, а именно:
•   Основатель (The Founder) - лицо, которое создает PF и передает ей в управление свое имущество.
•   Совет Управляющих (The Foundation Council) - лица, осуществляющие повседневное управление PF. В этом качестве может выступать также сам основатель, или же другое, номинально назначенное лицо.
•   Выгодополучатели (Beneficiaries) - лица, которым согласно указанию учредителя будет передано имущество компании в случае наступления отдельно оговоренных обстоятельств.
•   Попечитель (The Protector) - надзиратель, назначаемый основателем. Следит за тем, чтобы Совет строго исполнял указания, данные Основателем.

Компания Private Foundation в Панаме - специфический инструмент, предназначенный в основном не для осуществления повседневных коммерческих операций, а для сохранения материальных ценностей основателя, с перспективой на их последующую передачу второму и третему поколению.
     Юридическое отделение своего имущества от себя самого может оказаться полезным в самые неожиданные моменты - ведь жизнь человека полна рисков, в том числе и финансовых. Игнорировать их не значит, что этих рисков нет. Поэтому, можно прогнозировать, что компании PF со временем будут приобретать все более высокую популярность, составляя достойную конкуренцию ныне популярным на западе трастово-доверительным структурам.

Мы предоставляем следующие услуги: